استادیار گروه حقوق دانشگاه آزاد اسلامی، استان تهران، واحد پردیس. rasoolmalakooti@yahoo.com
چکیده
مهمترین بحث در ضمان أعم از قهری و قراردادی، راجع به مبنا و ارکان آن است. این بحث قدمت چندانی ندارد و در فقه سخنی از مبانی و ارکان ضمان نیست بلکه فقها تنها به استناد قواعد کلی مانند لاضرر، اتلاف، تسبیب و غصب حکم هر مسئله را روشن کردهاند. تنقیح ارکان و مبانی مسئولیت مدنی از مباحث محض حقوقی است که نشأت گرفته از حقوق اروپا و به طور خاص فرانسه است. اغلب حقوقدانان ما تقصیر را مبنای مهم (اگر نه منحصر)، در تحقق ضمان میدانند و در تبیین ارکان مسئولیت نیز تقصیر را یکی از سه رکن میشمارند. بحث این مقاله چالش نقش تقصیر به عنوان مبنا یا رکن تحقق ضمان در فقه و قانون مدنی است. ثابت شده است که از نظر فقه و قانون مدنی در ضمان قهری و قراردادی، تقصیر نه به عنوان مبنا و نه رکن تحقق ضمان، مدنطر نیست. بلکه کارکرد تقصیر تسهیل احراز سببیت یا ایجاد مقتضی تحقق ضمان است.
)