استادیار، گروه حقوق، واحد پردیس، دانشگاه آزاداسلامی،تهران،ایران.Rasoolmalakooti@yahoo.com
چکیده
عبارت (الغاصب یؤخذ بِأشد الأحوال) موجب تلقی أشد بودن قواعد نهاد غصب شده درحالی که در مورد سایر منابع موجد مسئولیت مدنی این تلقی وجود ندارد. این نگرش و عدم لزوم حدوث ضرر و احراز سببیت، موجب گردیده اغلب حقوقدانان قواعد حاکم بر نهاد مزبور را جدای از قواعدکلی باب مسئولیت مدنی تحلیل کنند. در این مقاله تلاش شده با نگرش فقهی و توجه به ساختار قانون مدنی، بی‌اعتباری تلقی یاد شده و عدم اتقان جدایی مزبور، اثبات گردد. به نظر می‌رسد که تفاوت برخورد با غاصب در مقایسه با سایر منابع موجد مسئولیت مدنی، نه ناشی از تمایز در ماهیت یا قواعد این نهاد، بلکه به جهت تلقی غیرکاملی می‌باشد که از مفهوم ضمان مالی، در علم حقوق شده است. ضمان در فقه به معنی ایجاد تعهد در برابر دیگری است که ضمانت اجرای آن به سه شکل طولیِ استرداد عین، دادن مثل و پرداخت قیمت تبلور پیدا می‌کند. لکن در حقوق، مفهوم مسئولیت مدنی،که معادل اصطلاح ضمان وضع شده، صرفاً مضیق به شکل سوم، یعنی الزام به جبران خسارت است. همین تضییق خودساخته در مفهوم، موجب تلقی عدم امکان تطبیق قواعد و ارکان نهاد غصب، بر ارکان کلی باب ضمان و أشد بودن آن گردیده است.
)